VAKnieuws 2017

81 RO: treffen rechterlijke voorziening bij ontbinding arbeidsovereenkomst

Is de appelrechter verplicht een voorziening te treffen indien hij de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van een latere datum dan de ontbindingsdatum?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: (3.16) De rode draad in alle aangehaalde passages lijkt mij dat sprake is van een aan de rechter toegekende beslissingsruimte bij het treffen van een voorziening, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als voorbeelden van relevante omstandigheden worden genoemd het verschil tussen een eventueel genoten WW-uitkering en het loon waarop aanspraak zou hebben bestaan, en eventuele pensioenschade als gevolg van de onderbreking. Uit deze voorbeelden is af te leiden dat de te treffen voorzieningen zien op vergoeding voor financiële schade die de werknemer heeft geleden als gevolg van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst door de eerdere opzegging of beëindiging. Het ligt dan in de rede dat de rechter ook kan beslissen om  geen  voorziening te treffen, namelijk in gevallen waarin de werknemer géén schade heeft geleden door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Overigens is denkbaar, zoals Verhulp opmerkt, dat ook bij herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, tot aan het moment van de eerdere opzegging of beëindiging, sprake kan zijn van schade als gevolg van de onderbreking. Het ligt in de rede art. 7:683 lid 4 jo. art. 7:682 lid 6 BW zo uit te leggen, dat de rechter ook dan voorzieningen zal moeten treffen. De opmerking van de minister dat bij herstel met terugwerkende kracht de rechter geen voorziening zal hoeven te treffen, kan in zoverre genuanceerd worden. Daarbij is nog op te merken dat de te treffen voorzieningen blijkens de wettekst niet zien op ‘de onderbroken periode’, maar op ‘de onderbreking van de arbeidsovereenkomst’. Die laatste formulering zou een ruimere interpretatie kunnen toelaten dan de eerste formulering.

Dat de aan de rechter toegekende beslissingsruimte uitsluitend ziet op de inhoud en omvang van de te treffen voorzieningen (zoals van de zijde van eiseres is betoogd) en niet op de vraag  of   voorzieningen moeten worden getroffen, is daarmee niet aannemelijk.

Toereikendheid procesvolmacht cassatieadvocaat; samenhang hoofdvordering en nevenvordering

Is het cassatieberoep ontvankelijk nu de opdracht tot instellen van het cassatieberoep is verkregen van mr. Kamer, de advocaat van betrokkene in de feitelijke instanties, en dat uit een beslissing van de Raad van Discipline te Amsterdam volgt dat mr. Kramer op 1 februari 2016 voor het laatst contact heeft gehad met betrokkene en al geen opdracht van betrokkene had tot het instellen van het hoger beroep?

Heeft het hof de door betrokkene in hoger beroep verzochte voorlopige voorziening om mr. Kramer onbeperkt toegang tot haar te geven terecht afgewezen?

Ontvankelijkheid:

Zoals het hof terecht heeft overwogen, is een onder curatele gestelde op grond van art. 1:381 lid 6 BW bekwaam om in een procedure als de onderhavige in rechte op te treden en tegen uitspraken beroep in te stellen. De overweging van het hof komt erop neer dat betrokkene laatstelijk op 1 februari 2016, toen zij voldoende in staat was haar wil te bepalen, mr. Kramer heeft aangesteld als haar advocaat, voor het voeren van (onder meer) de onderhavige procedure. Die aanstelling is door de curator niet bestreden. Zij heeft evenmin aangevoerd dat deze is herroepen. Daaruit volgt dat mr. Kramer op grond van de in die aanstelling besloten liggende volmacht ook bevoegd was om namens betrokkene een cassatieadvocaat last te geven tot het instellen van cassatieberoep.

Samenhang met hoofdvordering:

Art. 223 Rv, dat van overeenkomstige toepassing is op verzoekschriftprocedures (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533, NJ 2016/261), houdt in dat tijdens een aanhangig geding iedere partij kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Ingevolge art. 223 lid 2 Rv moet de voorziening samenhangen met de hoofdvorderingen (in de verzoekschriftprocedure: het verzoek in de hoofdzaak). Nadere eisen worden niet gesteld. Door te oordelen dat de vereiste samenhang in dit geval ontbreekt, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een te beperkte opvatting omtrent de reikwijdte van het begrip samenhang in art. 223 lid Rv, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De hierop gerichte klacht van het onderdeel is daarom gegrond.

81 RO: verwijtbaar handelen en transitievergoeding

Is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer waardoor er geen transitievergoeding verschuldigd is?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ valt niet samen met het begrip ‘dringende reden’, waaraan voldaan moet zijn bij een ontslag op staande voet (art. 7:677 BW en 7:678 BW). Reeds onder het oude recht oordeelde de Hoge Raad dat zich een dringende reden voor ontslag kan voordoen zonder dat sprake is van verwijtbaarheid van de werknemer. Volgens deze rechtspraak hangt het af van de omstandigheden van het geval of ook zonder het bestaan van verwijtbaarheid een dringende reden kan worden aangenomen.

In de parlementaire behandeling van de Wwz is enige onduidelijkheid ontstaan over de vraag of een wijziging van het leerstuk ‘dringende reden’ werd beoogd. In de memorie van toelichting is namelijk vermeld: “ Wel vervalt bij ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – en dus ook bij een ontslag op staande voet – de aanspraak van deze werknemer op de transitievergoeding.”  Hieruit zou de conclusie getrokken kunnen worden dat bij een ontslag op staande voet altijd sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer, zodat een dringende reden ontbreekt indien de verwijtbaarheid ontbreekt. Dat dat niet de bedoeling is geweest, blijkt uit wat de minister hierover tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft gezegd:

Ondercuratelestelling en recente medische verklaring

Volgt uit art. 8 EVRM dat bij ondercuratelestelling steeds een onafhankelijk oordeel van een ter zake kundige arts/psychiater vereist is, gebaseerd op een onderzoek naar de gezondheidstoestand van de betrokkene?

Anders dan het onderdeel betoogt, volgt ook uit de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 8 EVRM niet dat de rechter een verzoek tot ondercuratelestelling nimmer kan toewijzen zonder dat een medisch onderzoek naar de actuele feitelijke en geestelijke gezondheidstoestand van de betrokkene is verricht. De in het onderdeel genoemde rechtspraak ziet op vrijheidsbeneming, waarvan bij ondercuratelestelling geen sprake is. De door het onderdeel bepleite rechtsregel volgt evenmin uit de uitspraak van het EHRM van 27 maart 2008, nr. 44009/05, ECLI:CE:ECHR:2008:0327 (Shtukaturov/Rusland), die mede betrekking heeft op ondercuratelestelling. Bij zijn oordeel dat de medische verklaring waarop die maatregel berustte, van onvoldoende gewicht was om de inbreuk op het privéleven van de betrokkene te rechtvaardigen, nam het EHRM immers in het bijzonder in aanmerking dat naar het toepasselijke recht de maatregel voor onbepaalde tijd gold, zonder mogelijkheid voor de betrokkene om deze anders dan met medewerking van de curator in rechte aan te vechten of te doen opheffen, en dat daaraan het rechtsgevolg van volledige handelingsonbekwaamheid was verbonden (welk rechtsgevolg bovendien meebracht dat de betrokkene zonder rechterlijke machtiging gedwongen kon worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis – hetgeen ook was gebeurd) (zie onder 90 en 95, in verbinding met 21, 52 en 56). Voorts nam het EHRM in aanmerking dat de rechter de beslissing tot ondercuratelestelling uitsluitend had gebaseerd op de gebrekkig geoordeelde medische verklaring en dat de betrokkene zelf niet was gehoord of op andere wijze in de procedure was betrokken (zie onder 91-94). Van dit alles is in deze zaak geen sprake.

Uitspraak mede gegeven door raadsheer-plaatsvervanger die nog niet als zodanig beëdigd was

Is een beschikking nietig als een van de raadsheren op het moment van de uitspraak weliswaar rechter is, maar nog niet als raadsheer is beëdigd, doch wel vlak erna en met een verklaring die zich uitstrekt over de periode voorafgaand aan de beëdiging?

Een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast in een rechtbank is ingevolge art. 40 lid 2 Wet RO van rechtswege rechter-plaatsvervanger in de overige rechtbanken, maar geen raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof. Hieruit volgt dat (ook) een rechter in een rechtbank, waarvan in dit geval sprake is, bij benoeming in het ambt van raadsheer-plaatsvervanger in een gerechtshof, voorafgaand aan de datum van indiensttreding dient te worden beëdigd.

Uit de brief van de president van het hof, alsook uit het desbetreffende, ambtshalve door de plaatsvervangend Procureur-Generaal opgevraagde Koninklijk Besluit, blijkt dat betrokkene is benoemd tot raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof Amsterdam met ingang van 1 augustus 2016 of, indien de beëdiging later plaatsvindt, met ingang van de datum van beëdiging. Nu de beëdiging eerst heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2016, is de benoeming op die datum ingegaan, derhalve nadat de bestreden beschikking is gewezen. 
Dat betekent dat de bestreden beschikking is gewezen niet door drie, maar door twee raadsheren en daarom ingevolge art. 5 lid 2 Wet RO dient te worden vernietigd (zie ook HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202). De omstandigheid dat bij gelegenheid van de beëdiging aan het wettelijk voorgeschreven eedsformulier het in de brief van de president aangehaalde ‘addendum’ is toegevoegd, brengt in het voorgaande geen wijziging.

81 RO: verhuizing en fait accompli

Heeft het hof terecht geoordeeld dat het in het belang van de vader en het kind is dat het kind opgroeit in de directe omgeving van haar vader en zij regelmatig contact met elkaar hebben, hetgeen door de verhuizing niet, althans minder goed mogelijk is?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Zie ik het goed, dan mist de tweede motiveringsklacht op p. 5 van het cassatierekest feitelijke grondslag aangezien het hof, anders dan het middel betoogt, niet heeft geoordeeld dat het kind meer geworteld is in woonplaats A dan in woonplaats B. Het hof heeft aandacht besteed aan het belang van het kind, waarbij het hof enerzijds heeft meegewogen haar belang dat de ouders dicht bij elkaar wonen zodat zij haar band met beiden ongestoord kan voortzetten en anderzijds haar belang bij rust en continuïteit die zij heeft bij de huidige situatie. Het hof is vervolgens nagegaan of er onoverkomelijke bezwaren bestaan tegen een terugverhuizing naar woonplaats A. Volgens het hof zijn dergelijke bezwaren niet aanwezig. Het is in dat verband dat het hof opmerkt dat het kind al ruim drieënhalf jaar in woonplaats A (of de directe omgeving daarvan) heeft gewoond en daar wortels heeft. Dit gevoegd bij de overige door het hof genoemde omstandigheden (te weten: het kind is voldoende flexibel om weer te kunnen wennen in woonplaats A, de start van het kind op de school in woonplaats B is nog pril en niet is gebleken dat het kind niet zou kunnen wennen op een school in woonplaats A ), rechtvaardigt de beslissing van het hof dat een terugverhuizing van het kind naar woonplaats A voor haar van een groter belang is dan haar belang bij het handhaven van de huidige leefsituatie, die nog van relatief korte duur is. Van een onbegrijpelijke beslissing is dan ook geen sprake.

81 RO: verdeling huwelijksgemeenschap en deugdelijke boedelbeschrijving

Heeft het hof verzuimd te motiveren waarom aan het beroep op de “in beginsel strakke regel” - in het beroepschrift de gronden van het verzoek vermelden, en niet na eerste schriftelijke ronde nog nieuwe feiten en stellingen naar voren te brengen om het verzoek met betrekking tot verdeling gemeenschap te onderbouwen - is voorbijgegaan?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De klacht dat het hof de “in beginsel strakke regel” heeft miskend en ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het beroep dat de vrouw daarop heeft gedaan door de boedelbeschrijving van de man in zijn beoordeling te betrekken, ziet eraan voorbij dat het hof zijn oordeel niet op de boedelbeschrijving van de man heeft gebaseerd, maar juist op de omstandigheid dat géén van beide partijen een deugdelijke boedelbeschrijving heeft overgelegd. Reeds daarom kon het hof aan het door de vrouw gevoerde verweer voorbijgaan. 

Overigens verdient opmerking dat de man met zijn brief van 9 juni 2016 en met de daarbij overgelegde stukken blijkens (de in cassatie onbestreden) gevolg gaf aan een verzoek van het hof. De “in beginsel strakke regel” doet niet eraan af dat de rechter in elke stand van de procedure partijen of één van hen om nadere informatie of om overlegging van bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden kan vragen (art. 22 Rv).

Ten slotte ware te bedenken dat de “in beginsel strakke regel” zich niet ertegen verzet dat een tijdig aangevoerde klacht of tijdig betrokken stelling eerst in een later stadium nader wordt uitgewerkt. De grens tussen een - in beginsel ontoelaatbare - nieuwe grief of nieuwe stelling en een toelaatbare uitwerking van een tijdig aangevoerde klacht of tijdig betrokken stelling kan flinterdun zijn. Dat laatste geldt in het bijzonder in het onderhavige geval, waarin de man een nadere onderbouwing van zijn standpunt reeds in zijn beroepschrift had aangekondigd.

Bopz: alcoholverslaving en grond voor machtiging

Heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘stoornis van de geestvermogens’ als bedoeld in art. 2 Wet Bopz, nu er weliswaar sprake is van een alcoholverslaving, maar dat niet blijkt dat sprake is van een verslaving die gepaard gaat met een (andere) psychische stoornis?

De geneeskundige verklaring houdt – naast de diagnose ‘Stoornis in het gebruik van alcohol, ernstig; Vermoedens van persoonlijkheidsproblematiek’ – onder meer in dat sprake is van afhankelijkheid van alcohol, alcoholintoxicaties en extreem alcoholgebruik. Het behandelplan maakt melding van alcoholexcessen en alcoholintoxicaties.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft de psychiater aldaar aanvankelijk verklaard: “Het kan ook met een voorwaardelijke machtiging” en vervolgens: “Bij nader inzien is toch een voorlopige machtiging nodig. Indien het goed blijft gaan met betrokkene, kunnen we hem ontslag onder voorwaarden verlenen (…).”

De rechtbank heeft met haar oordeel dat voldoende vaststaat dat betrokkene “is gediagnosticeerd met stoornissen door het gebruik van middelen en mogelijk persoonlijkheidsstoornissen” de maatstaf van HR 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:461

miskend dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. De stukken houden immers niet meer in dan dat bij betrokkene sprake is van een alcoholverslaving en van “Vermoedens van persoonlijkheidsproblematiek”, terwijl ook de verklaring van de psychiater ter zitting geen aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat de alcoholafhankelijkheid een dermate ernstige stoornis is dat zij de gevaarvolle daden van betrokkene overwegend beheerst als bedoeld in de vaste rechtspraak.

Bopz: relevantie van splitsing in deelbeschikkingen

Heeft de rechtbank in een deelbeschikking terecht een voorlopige machtiging verleend voor de duur van één maand, hoewel de rechtbank een maand later in haar eindbeschikking tot het oordeel kwam dat ten aanzien van betrokkene geen sprake is van een stoornis van de geestvermogens?

HR: niet-ontvankelijk cassatieberoep wegens te late indiening.

A-G: In – het dictum van − haar beschikking van 19 januari 2017 heeft de rechtbank alvast een voorlopige machtiging verleend voor de duur van één maand en de behandeling van het verzoek van de officier van justitie voor het overige (d.w.z. voor de resterende vijf maanden) aangehouden. (...) De beschikking van 19 januari 2017 is dus een zogenaamde deelbeschikking, in het dictum waarvan ten aanzien van een deel van het verzochte door de rechter definitief een eindbeslissing op het verzoek is genomen, namelijk voor wat betreft de machtiging tot vrijheidsbeneming in het tijdvak van één maand waarvoor de machtiging is verleend. De beschikking heeft voor dat deel te gelden als een einduitspraak. Bij eerdere gelegenheden heb ik uiteengezet dat een dergelijke splitsing in deelbeschikkingen, ook al is zij wettelijk niet verboden, in Bopz-zaken geen praktisch nut heeft omdat ten aanzien van iedere (gedeeltelijk) toewijzende beschikking aan alle wettelijke vereisten voor een rechterlijke machtiging op grond van de Wet Bopz moet zijn voldaan, met inbegrip van de eis van een recent psychiatrisch onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater.